Mediation : Comment l’utiliser en entreprise pour éviter les litiges ?

Les entreprises ont de plus en plus recours à la médiation pour régler des litiges commerciaux complexes avant d’intenter un procès ou d’aller en arbitrage. Parfois, cela est exigé par une clause contractuelle, mais les entreprises peuvent aussi choisir de recourir à la médiation sans en avoir besoin.

La médiation avant un litige peut s’avérer extrêmement judicieuse sur le plan commercial ; cette possibilité doit être prise au sérieux, en particulier dans les sciences de la vie, les soins de santé et d’autres domaines techniques.

Les chefs d’entreprise souhaitent préserver leurs relations commerciales actuelles et potentielles, éviter les querelles publiques avec des collaborateurs, des clients ou des organismes de réglementation qui peuvent avoir un effet négatif sur leurs activités, et se concentrer sur la réalisation de leurs objectifs commerciaux plutôt que de devoir faire face à un litige public coûteux qui s’étend sur plusieurs années.

Même l’introduction d’un litige – apparemment pour obtenir un « effet de levier » dans un conflit ou « forcer » une partie à la table – a tendance à exacerber le conflit et à durcir les positions, ce qui rend plus difficile de se concentrer sur la recherche d’une solution commerciale intelligente. Elle peut également inciter l’autre partie à déposer une demande reconventionnelle surprise en guise de représailles.

Bien menée, la médiation précontentieuse peut servir de prolongement confidentiel des négociations commerciales grâce à l’aide d’un neutre expérimenté, orienté vers les affaires, qui contribue à apporter une perspective et une objectivité aux délibérations des parties.

Les conseils suivants sont utiles dans toutes les médiations commerciales complexes, mais sont particulièrement importants dans un contexte précontentieux.

1. Préparez et menez la médiation comme vous le feriez pour une négociation commerciale

La médiation d’un litige relativement simple met l’accent sur une séance en personne au cours de laquelle personne ne rentre chez lui jusqu’à ce qu’un accord soit conclu. Un mémo confidentiel de médiation avant la séance, destiné uniquement au médiateur, et peut-être un bref appel font souvent partie du processus, mais ne sont pas le point central.

Pour un dossier commercial complexe avant le procès, considérez la médiation comme un processus en six phases qui se chevauchent et qui implique l’assistance du médiateur à chaque étape :

– Définir par écrit les questions à traiter, les positions respectives des parties et toute autre entité qui devrait être présente à la table des négociations.

– Préparer les discussions en interne en interrogeant les participants clés et les experts internes ou externes (j’ai participé à de telles sessions) et en obtenant l’adhésion des parties prenantes, tant du personnel exécutif que du personnel fonctionnel (tel que le personnel fiscal, financier), concernant les résultats acceptables et les approbations requises.

– Préparer les discussions avec la ou les autres parties en échangeant des informations et peut-être même des avis d’experts externes sur les questions techniques litigieuses, en remplaçant la phase de découverte du litige dans la mesure où cela est pratique et nécessaire pour garantir le partage des faits affectant matériellement toute transaction commerciale et la valeur du règlement de l’affaire.

– Identifier et peut-être rédiger les éléments clés des multiples documents et lettres annexes souvent nécessaires à la mise en œuvre de toute solution commerciale.

– Se réunir en personne pour discuter des questions litigieuses et définir une fiche de termes détaillée.

– Organiser des séances de suivi par courrier électronique et par téléphone (avec la participation du médiateur en tant qu’observateur ou conseiller, selon le cas) pour rédiger des accords définitifs.

Ce phasage délibérément élargi est souvent plus réaliste et certainement plus cohérent avec l’aspect et la convivialité d’une négociation commerciale. Les contrats complexes ne sont tout simplement pas et ne peuvent pas être négociés en un jour. Cela contribue également à apaiser certaines des inquiétudes liées au fait de « ne pas en savoir assez » pour parvenir à un règlement avant le litige.

La préparation interne et externe – complétée par des communications écrites et orales confidentielles du médiateur – pendant la période de préparation aide les parties à comprendre et à critiquer leurs positions respectives sans prendre le temps des séances en personne, et aide les avocats à apprendre les forces et les faiblesses de leur éventuelle affaire judiciaire.

2. Choisir le bon médiateur

Les différents médiateurs ont des expériences et des compétences différentes. Pour une affaire commerciale complexe qui impliquera, par exemple, un ajustement ou une renégociation importante d’un accord commercial ou une résiliation négociée en plusieurs parties, un médiateur ayant une expérience à la fois du contentieux et des transactions et négociations commerciales concrètes peut très bien être préféré.

Une analyse de la médiation à deux voies, consistant en une évaluation des chances au tribunal et une discussion détaillée et informée des conditions commerciales et des solutions de rechange – deux discussions connexes mais très différentes – pourrait être essentielle pour réussir. Un médiateur ayant une expérience pratique de la négociation commerciale et même de l’industrie dispose de nombreux outils pour aider les parties à examiner leurs options et à mener une session de négociation commerciale de médiation.

3. Les représentants des entreprises, les avocats internes et les avocats spécialisés dans les transactions devraient jouer un rôle important

Pour que la médiation reste centrée sur les solutions commerciales, il faut envisager de faire jouer un rôle important aux représentants des entreprises (tant les cadres que le personnel fonctionnel), aux avocats internes et aux avocats spécialisés dans les transactions.

Dans plusieurs de mes affaires, les avocats plaidants ont joué un rôle important en coulisse, mais ils ont choisi de ne pas assister aux séances en personne. Bien que ce ne soit pas toujours approprié, cela peut contribuer à donner le ton pour que les décideurs et les experts des entreprises guident les négociations commerciales.